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Unklare Regelungen und drakonische Strafen für deren Nichtbeachtung machen das Thema Datenschutz für Startups besonders schwierig. Dabei ist es auch für neugegründete innovative Unternehmen nicht wirklich schwer, den Datenschutz erfolgreich umzusetzen. Es müssen im Wesentlichen die folgenden fünf Grundsätze beachtet werden.

Keine Datenverarbeitung ohne Rechtsgrundlage

Die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) enthält ein grundsätzliches Verbot mit Erlaubnisvorbehalt: personenbezogene Daten dürfen nur dann verarbeitet werden, wenn es dafür eine Erlaubnis gibt, die sogenannte Rechtsgrundlage. Die Liste möglicher Rechtsgrundlagen ist limitiert auf die Folgenden:

1. Einwilligung: die Person, deren Daten verarbeitet werden soll (die betroffene Person), hat darin eingewilligt
2. Vertragsvorbereitung oder -erfüllung: das Unternehmen muss die Daten verarbeiten, um den Abschluss eines Vertrages mit der betroffenen Person vorzubereiten oder um Pflichten aus einem Vertrag mit der betroffenen Person zu erfüllen
3. Rechtliche Verpflichtung: das Unternehmen muss die Daten der betroffenen Person verarbeiten, weil es rechtlich dazu verpflichtet ist
4. Lebenswichtige Interessen: zum Schutz der lebenswichtigen Interessen der betroffenen oder einer anderen Person müssen die Daten verarbeitet werden
5. Öffentliche Aufgabe: das Unternehmen muss die Daten verarbeiten, um eine Aufgabe im öffentlichen Interesse oder um eine übergebene staatliche Aufgabe zu erfüllen
6. Berechtigtes Interesse: sofern gegenlaufende Interessen der betroffenen Personen nicht überwiegen, dürfen die Daten verarbeitet werden, um die berechtigten Interessen des Unternehmens oder Dritter zu wahren
7. Beschäftigung: das Unternehmen muss die Daten verarbeiten, um einen Mitarbeiter einzustellen, eine laufende Anstellung zu verwalten oder um Pflichten aus dem Arbeitsrecht, Tarifvertrag, etc. zu erfüllen

In der Praxis werden für die meisten Startups die Einwilligung, die Vertragsvorbereitung bzw. -erfüllung, das berechtigte Interesse und (bei Bewerberrn und Mitarbeitern) die Beschäftigung die relevantesten Rechtsgrundlagen sein.

Die Wahl der richtigen Rechtsgrundlage ist elementar, weil eine nachträgliche Änderung nicht möglich ist. Die gewählte Rechtsgrundlage hat auch Auswirkungen auf die Rechte, die betroffene Personen geltend machen können. So kann eine Einwilligung jederzeit widerrufen werden, einer Datenverarbeitung aufgrund des berechtigten Interesses jedoch nur in begründeten Einzelfällen widersprochen werden. Es ist auch nicht möglich, die Einwilligung mit anderen Rechtsgrundlagen zu kombinieren.

Einwilligungen sind oft nicht die beste Lösung

Die Anforderungen an eine rechtliche wirksame Einwilligung wurden in der DSGVO bewusst hoch angesetzt. Dadurch entstehen viele Fallstricke, die bedacht werden müssen, falls auf die Einwilligung als Rechtsgrundlage gesetzt werden soll:

1. Nachweispflicht: Das Unternehmen muss nachweisen können, dass die betroffene Person tatsächlich eingewilligt hat.
2. Trennungsgebot: Wird die Einwilligung zur Datenverarbeitung schriftlich erteilt (beispielsweise durch ein Häkchen auf einem Fragebogen oder einem Online-Formular), muss sie separat und losgelöst von anderen Erklärungen erfolgen. Es ist daher beispielsweise nicht zulässig, die Zustimmung zu den AGB mit der Einwilligung in die Datenverarbeitung in einem Häkchen zu bündeln.
3. Unklare stilistische Vorgaben: Die Bitte zur Einwilligung muss laut DSGVO „in verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und und einfachen Sprache erfolgen“. Wie diese Anforderung im Einzelnen zu verstehen ist, wird nicht geregelt.
4. Jederzeitiger Widerruf: Die Einwilligung kann jederzeit ohne Angabe von Gründen widerrufen werden. Der Widerruf muss so einfach sein, wie die Erteilung der Einwilligung. Über die Möglichkeit zum Widerruf muss zum Zeitpunkt der Einwilligung informiert werden. Wird die Einwilligung widerrufen, darf das Unternehmen die Daten nicht mehr weiter verarbeiten.
5. Freiwilligkeit und Kopplungsverbot: Die Einwilligung muss freiwillig, das heißt insbesondere nicht als Bedingung für die Nutzung von Diensten formuliert werden, für die die Daten nicht gebraucht werden. So ist es beispielsweise unzulässig, den Benutzer einer Website aufzufordern, in die Nutzung seiner Daten für Werbezwecke einzuwilligen, bevor er die Website im vollen Umfang nutzen kann.
6. Aktive Handlung: Die Einwilligung muss durch eine aktive Handlung der Person erfolgen, wie beispielsweise durch das Setzen eines Häkchens in einem Online-Formular. Vorausgefüllte Häkchen, die man abwählen muss, um nicht einzuwilligen (sog. Opt-Out), sind hingegen nicht zulässig. Auch Formulierungen wie „durch die weitere Nutzung dieses Dienstes willigen Sie ein“ sind nicht zulässig.

Größtes Manko bei Einwilligungen: die Verletzung nur einer dieser Punkte führt dazu, dass die Einwilligung nie wirksam erteilt wurde. Die Daten wurden damit von Anfang an ohne Rechtsgrundlage verarbeitet, was sowohl Bußgelder durch die Datenschutzbehörden als auch Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche von betroffenen Personen auslösen kann. Dadurch, dass die Einwilligung nicht mit anderen Rechtsgrundlagen kombiniert werden kann, gibt es für den Fall einer unwirksamen Einwilligung auch keine Alternative, auf die man dann zurückgreifen könnte.

In vielen Fällen ist es daher vorteilhaft, die Datenverarbeitung auf das berechtigte Interesse des Unternehmens zu stützen. In diesem Fall müssen die Interessen des Unternehmens und die Interessen der Person gegeneinander abgewogen werden. Die Abwägung muss dokumentiert werden. Sofern die Interessen der Person nicht überwiegen, dürfen die Daten verarbeitet werden. Betroffene Personen können nachträglich zwar der Verarbeitung widersprechen, müssen aber (von Werbezwecken abgesehen) diesen Widerspruch begründen.

Jede Datenverarbeitung braucht einen oder mehrere Zwecke

Personenbezogen Daten dürfen nur für legitime, eindeutige und festgelegte Zwecke verarbeitet werden. Zwar ist jeder Zweck, der nicht verboten ist, auch legitim. Aber die Anforderung, dass der Zweck eindeutig bestimmbar und vorher festgelegt sein muss, führt im Startup-Kontext oft zu Problemen. Denn oft ist am Anfang noch gar nicht klar, wofür die Daten später einmal verarbeitet werden sollen. Wesenskern eines Startups ist regelmäßig, dass das konkrete Geschäftsmodell und teilweise auch die konkret zu erbringenden Leistungen noch nicht feststehen.

Als Lösung bietet sich hier an, den Zweck so weit zu festzulegen, wie der Geschäftsgegenstand des Unternehmens es zulässt. Dabei sollten auch wahrscheinliche Szenarien der Weitergabe der Daten an Dritte berücksichtigt werden, wenn das zu erwarten ist.

Anders als die Rechtsgrundlage darf der Zweck der Datenverarbeitung auch geändert werden. Für eine rechtmäßige Zweckänderung muss jedoch, sofern dafür keine separate Einwilligung vorliegt, ein Kompatibilitätstest durchgeführt werden, der ebenfalls dokumentiert werden muss. Dabei sind mindestens diese fünf Fragen zu berücksichtigen:

1. Wie stark ist die Verbindung zwischen dem ursprünglichen und dem neuen Zweck? Um so schwächer die Verbindung, um so unwahrscheinlicher die Kompatibilität.
2. Ist der Zusammenhang, in dem die Daten erhoben wurden, dabei insbesondere die Beziehung zwischen dem Unternehmen und der Person, kompatibel mit der Änderung? Um so fremder der ursprüngliche Zusammenhang mit dem neuen Zweck, um so schwächer die Komptabilität.
3. Sind die verarbeiteten Daten besonders geschützt? Die DSGVO schützt bestimmte Daten besonders, darunter Gesundheitsdaten, biometrische, und genetische Daten, aber auch Daten von Minderjährigen. Sind die Daten besonders geschützt, spricht das eher gegen eine Kompatibilität.
4. Hat die Zweckänderung möglicherweise positive oder negative Folgen für die Person? Um so negativer die möglichen Folgen, um so schwächer die Kompatbilität.
5. Welche besonderen Garantien wie Verschlüsselung oder Pseudonymisierung sind vorhanden? Um so stärker diese Garantien, um so stärker die Komptabilität.

Wie viele Regelungen der DSGVO verlangt auch der Komptabilitätstest eine bewusste und fundierte Entscheidung im Unternehmen, in der sowohl die eigenen Interessen als auch die Interessen der betroffenen Personen berücksichtigt werden. Diese Entscheidung muss dokumentiert werden, um im Zweifelfall nachzweisen, das sie alle wichtigen Fragen berücksichtigt hat.

Betroffene Personen müssen über die Verarbeitung ihrer Daten informiert werden

Transparenz ist eines der Grundprinzipien des Datenschutzes: betroffene Personen sollen wissen, wie und von wem ihre Daten verarbeitet werden. Nur so können sie in die Lage versetzt werden, ihre Rechte auszuüben. Aus diesem Prinzip heraus ist unter anderem die Pflicht abgeleitet, auf der Website über den Datenschutz zu informieren (die „Datenschutzerklärung“).

Die DSGVO verlangt, dass die Personen über die beabsichtigte Verarbeitung ihrer Daten informiert werden, bevor sie stattfindet. Auch bei jeder Zweckänderung müssen die Personen über diese Zweckänderung informiert werden. „Heimliche“ Datenverarbeitungen sind per se rechtswidrig.

Betroffene Personen müssen auch über die Verarbeitung ihrer Daten informiert werden, wenn die Verarbeitung eigentlich „offensichtlich“ oder „zu erwarten“ ist und auch, wenn die Verarbeitung gesetzlich vorgeschrieben ist. Es darf beispielsweise nicht einfach unterstellt werden, Kunden wüssten, dass das Unternehmen Rechnungen an Kunden aufgrund gesetzlicher Aufbewahrungspflichten 10 Jahre und Kunden-E-Mails 6 Jahre aufbewahren muss.

Die Informationspflichten umfassen regelmäßig die folgenden Angaben:

1. Namen und Kontaktdaten des Unternehmens, das die Daten verarbeitet
2. Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten (soweit vorhanden)
3. die Zwecke der Datenverarbeitung
4. die Rechtsgrundlage der Verarbeitung, mit jeweils unterschiedlichen Details
5. die konkreten Interessen, die verfolgt werden, falls das berechtigte Interesse als Rechtsgrundlage verwendet wurde
6. an wen Daten übermittelt werden (die Angabe von Kategorien von Empfängern ist möglich)
7. ob Daten an ein Drittland oder eine internationale Organisation übertragen werden, und unter welchen Garantien
8. die Dauer der Speicherung oder die Kriterien für die Festlegung der Speicherdauer
9. Informationen über die Betroffenenrechte (d.h. Auskunft, Berichtigung, Löschung, Einschränkung, Widerspruch, Datenübertragbarkeit, Beschwerderecht)
10. ob die Daten für automatische Entscheidungsfindungen (inkl. Profiling) verwendet werden und welche angestrebten Folgen das für die Person hat

Für die Erstellung einer „Datenschutzerklärung“ für die Nutzung von Websites gibt es eine Reihe automatisierter Tools, die es insbesondere erleichtern, auf Plugins, Cookies und andere eingebundene Inhalte einzugehen. Für andere Datenverarbeitungen beispielsweise in Apps, technischen Geräten oder komplexen Anwendungen wird es regelmäßig notwendig sein, individuell angepasste Datenschutzhinweise zu erstellen.

Unternehmen müssen nachweisen können, dass sie betroffene Personen über die Datenverarbeitung informiert haben. Entsprechend bietet es sich regelmäßig an, sich von den Personen durch anzukreuzende Häkchen auf gedruckten oder elektronischen Formularen bestätigen zu lassen, dass die Hinweise zur Kenntnis genommen wurden. Dabei müssen aber dringend Formulierungen vermieden werden, nach denen die Person den Hinweisen „zustimmt“ oder in sie „einwilligt“, um einen Vertragscharakter zu vermeiden.

Neben Kunden müssen auch Mitarbeiter, Lieferanten und Gesellschafter geschützt werden

Der Datenschutz soll alle Menschen schützen, egal in welcher Rolle sie tätig werden. Daher müssen Unternehmen beim Datenschutz nicht nur (potenzielle, tatsächliche und ehemalige) Kunden berücksichtigen, sondern auch andere Stakeholder, deren Daten das Unternehmen verarbeitet:

• Bewerber müssen vor Eingang ihrer Bewerbung über die Verarbeitung ihrer Daten informiert werden. Dazu bietet es sich an, in der Stellenanzeige auf die Datenschutzbelehrung zu verweisen. Werden Bewerbungen per E-Mail empfangen, sollte ein Autoresponder eingerichtet werden, der über die Datenverarbeitung informiert. Wird eine eingereichte Bewerbungen nicht mehr gebraucht, muss sie gelöscht werden.
• Mitarbeiter müssen zu Beginn ihres Anstellungsverhältnisses über die Verarbeitung ihrer Daten informiert werden. Sie müssen auch über die Pflichten ihres Arbeitsgebers zum Datenschutz (z.B. gegenüber Kunden) geschult bzw. belehrt werden. Fotos von Mitarbeitern dürfen regelmäßig nur mit Einwilligung der Mitarbeiter erstellt und im Internet (inkl. Facebook, Twitter, etc.) veröffentlicht werden.
• Lieferanten und Partner sind zwar oft Unternehmen, sie werden aber regelmäßig von einzelnen Personen vertreten. Über die Verarbeitung ihrer Daten müssen diese Personen ebenfalls informiert werden, beispielsweise durch eine Standard-Datenschutzbelehrung, die den Vertretern von Lieferanten und Partnern unaufgefordert per E-Mail zugesandt wird.
• Gesellschafter müssen ebenfalls über die Verarbeitung ihrer Daten informiert werden.

Wie zuvor gibt es keinen Zusammenhang zwischen Rechtsgrundlage und Informationspflicht: die Tatsache, dass eine Datenverarbeitung vielleicht offensichtlich oder zu erwarten ist oder auch gesetzlich vorgeschrieben ist, verringert nicht die Pflicht des Unternehmens, über diese Verarbeitung zu informieren – und dann auch zu dokumentieren, dass entsprechend informiert wurde.

Um so höher das Risiko, um so umfangreicher die Schutzmaßnahmen

Die Regelungen zum Datenschutz sind durchgehend risikobasiert formuliert: um so höher das Risiko für die betroffene Person, um so stärker müssen die damit verbundenen Schutzmaßnahmen ausfallen. Dabei muss nicht nur das Risiko betrachtet werden, das durch die Verarbeitung der Daten an für sich entsteht, sondern auch das Risiko, falls Daten in falsche Hände gelangen, manipuliert oder zweckentfremdet werden.

So definiert die DSGVO die Kategorie der besonders geschützten Daten:

• Gesundheitsdaten
• Genetische Daten
• Biometrische Daten
• Daten zum Sexualleben oder zur sexuellen Orientierung
• Daten zur politischen Meinung
• Daten zur Zugehörigkeit zu einer Gewerkschaft
• Daten zu Religion oder Weltanschauung
• Daten zur ethnischen Herkunft
• Daten zu strafrechtlichen Verurteilungen und Straftaten

Für diese Daten gilt, dass sie nur verarabeitet werden dürfen, sofern zusätzlich zur Rechtsgrundlage mindestens ein besonderer Erlaubnistatbestand vorliegt, von denen für Startups in Regel nur die folgenden relevant sind:

1. die Person hat in die Verarbeitung der besonders geschützten Daten ausdrücklich eingewilligt
2. die Verarbeitung ist erforderlich, damit Rechte aus dem Arbeitsrecht oder dem Sozialrecht ausgeübt werden können
3. die Verarbeitung ist aus lebenswichtigen Interessen der Person erforderlich und die Person ist nicht in der Lage einzuwilligen
4. die Verarbeitung bezieht sich auf Daten, die von der Person bereits selbst veröffentlicht wurden
5. die Verarbeitung ist zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen erforderlich
6. die Verarbeitung ist aufgrund eines konkret normierten erheblichen öffentlichen Interesses notwendig
7. die Verarbeitung ist im Kontext der individuellen Gesundheitsversorgung erforderlich und erfolgt durch der Schweigepflicht unterliegendes medizinisches Fachpersonal
8. die Verarbeitung ist aus Gründen der öffentlichen Gesundheit (z.B. Schutz vor Epidemien) oder zur Gewährleistung von Qualitäts- und Sicherheitsstandards im Gesundheitswesen erforderlich
9. die Verarbeitung ist für Forschungs- und statistische Zwecke erforderlich

Neben diesem Schutz nach der Art der Daten werden auch bestimmte Zwecke als risikobehafteter als andere angesehen. Dazu gehören beispielsweise die systematische und regelmäßíge Überwachung von Personen, die Bildung von Profilen für automatisierte Entscheidungen wie Kreditscoring, die Nutzung von Sensoren zur Erfassung von Gesundheitsdaten (z.B. Fitness-Armbänder), die Markt- und Meinungsforschung, und viele mehr. In solchen Fällen sind Unternehmen verpflichtet, einen Datenschutzbeauftragten zu benennen und eine sogenannte Datenschutz-Folgenabschätzung durchzuführen.

Fazit

Den Datenschutz fest im Unternehmen zu verankern, ist in vielen Fällen mit überschaubarem Aufwand machbar. Wichtig ist, sich als Unternehmen im zumutbaren Umfang zu bemühen, die Datenschutzregeln einzuhalten, und das auch nachweisen zu können. Den Kopf in den Sand zu stecken in der Hoffnung, dass schon nichts passieren würde, wird hingegen doppelt teuer: im Beschwerdefall wird dann nicht nur der konkrete Datenschutz sanktioniert, sondern zusätzlich und separat auch das Datenschutz-Management, wie es tatsächlich gelebt ist. Gelingt es dem Unternehmen dann nicht, seiner Dokumentatonspflicht aus der DSGVO nachzukommen und zu demonstrieren, dass die Datenschutzregeln eingehalten werden, können Bußgelder von bis zu 20 Mio. Euro oder bis zu 4 % des Vorjahresumsatzes (die jeweils höhere Grenze ist entscheidend) verhängt werden.